Según SUNAT, SÍ.  Según nosotros, NO.

 

Ante todo, los ponemos en contexto:

 

Cuando una persona, natural o jurídica, no domiciliada,  tiene bienes o derechos situados en territorio peruano y desea transferirlos a título oneroso y dicha transferencia se encuentra gravada con Impuesto a la Renta (IR) en nuestro país, debe tramitar ante SUNAT un Certificado de Capital Invertido.

 

¿Por qué debe tramitar el Certificado de Capital Invertido?

 

Como regla general, el IR se calcula sobre la utilidad (ganancia).

 

A efectos de conocer a cuanto asciende la utilidad, nuestra Ley de Impuesto a la Renta (LIR) señala que en las transferencias onerosas que realicen los no domiciliados que se encuentran gravadas con IR se debe restar del precio de venta, el costo certificado por SUNAT.

 

El Certificado de Capital Invertido es el acto administrativo expedido por SUNAT que certifica, valga la redundancia, el costo mencionado.

 

Si no se tramita el Certificado citado y el no domiciliado recibe de su comprador la retribución por la transferencia de bienes o derechos que haya realizado, la LIR señala que no habrá costo y el IR se calculará sobre el precio de venta . La tasa del IR  asciende al: (i) 5%, si nos encontramos ante una persona natural sin negocio que transfiere un inmueble adquirido después del 2004 y que no es su casa habitación,  o (ii) 30% en los demás casos.

 

Así por ejemplo, si un no domiciliado es propietario de un inmueble en territorio nacional cuya transferencia se encuentra gravada con IR o, tiene acciones en una empresa peruana y quiere enajenarlas, debe acudir a la SUNAT y solicitar que le emita un Certificado de Capital Invertido, de modo que sólo pague IR sólo  sobre la utilidad que obtenga.  Si no lo hace y percibe la retribución de su comprador, deberá pagar IR sobre el precio de venta.

 

¿Cómo determina la SUNAT el “costo” a certificar?

El artículo 57º del Reglamento de la LIR señala que “Tratándose de la enajenación de bienes o derechos: el costo computable se determinará de conformidad con lo dispuesto por los artículos 20° y 21° de la Ley y el artículo 11° del Reglamento”.

En otras palabras, la LIR prescribe que determinará el costo de acuerdo a la Legislación Peruana.

Así las cosas, volviendo a nuestro ejemplo anterior, si un no domiciliado tiene un inmueble en territorio peruano o tiene acciones en una empresa peruana, la SUNAT determinará el costo de tales bienes o derechos de acuerdo a la Legislación Peruana en atención a que se encuentran situados en Perú.

¿Qué es una transferencia indirecta de acciones?

La transferencia indirecta de acciones es la enajenación de acciones de una empresa extranjera que a su vez es accionista de una empresa peruana. En otras palabras, a través de una transferencia indirecta de acciones se enajena indirectamente una empresa peruana.

En el Perú no toda transferencia indirecta de acciones está gravada con IR, sino tan solo aquellas que cumplan con los requisitos descritos en el artículo 10º de la LIR.

¿Por qué, a diferencia de SUNAT,  nosotros opinamos que NO es necesario la Certificación de Capital Invertido en los casos de transferencia indirecta de acciones?

El artículo 21º de la LIR señala que el costo en el caso de la transferencia indirecta de acciones será acreditado con el documento emitido en el exterior de acuerdo con las disposiciones legales del país respectivo.

En otras palabras, la LIR NO exige que se emita en este caso Certificado de Capital Invertido alguno y por ende, el no domiciliado, no debería realizar trámite alguno ante SUNAT, sino únicamente obtener un documento en el país de origen donde se sitúan los bienes o derechos que determine cual es su costo.

Es importante recalcar que la LIR NO exige que dicho documento sea expedido por la Administración Tributaria del país de origen, sino tan sólo exige que sea emitido conforme a las disposiciones legales del país respectivo.

¿En que se sustenta SUNAT para señalar lo contrario, léase que en los casos de transferencia indirecta de acciones sí es necesario tramitar el Certificado mencionado?

La SUNAT señala que se requiere tramitar el Certificado de Capital Invertido en el caso de una transferencia indirecta de acciones en virtud de una interpretación “en contrario” de la derogación que el Decreto Supremo Nº 088-2015-EF de 18 de abril de 2015 hiciera del inciso v) del literal a del artículo 57º del  Reglamento de la LIR.

En efecto, antes de la publicación de dicho Decreto Supremo, el Reglamento de la LIR señalaba expresamente en su inciso v) del literal a) de su artículo 57º que no se debía tramitar el Certificado de Capital Invertido en el caso de transferencia indirecta de acciones.

La SUNAT considera que al haberse derogado dicha disposición, debe entenderse  que debe tramitarse el Certificado de Capital Invertido en tales casos.

¿Por qué, en nuestra opinión,  la SUNAT se equivoca en su interpretación?

1. La LIR se sitúa en nuestro ordenamiento legal jerárquicamente por encima de su Reglamento. La LIR es clara, para acreditar el costo en una transferencia indirecta de acciones, sólo se requiere un documento emitido en el exterior de acuerdo con las disposiciones legales del país respectivo y el Reglamento no puede exigir mayores requisitos.

 

2. La derogación del inciso v) del literal a del artículo 57º del Reglamento de la LIR dado mediante Decreto Supremo Nº 088-2015-EF debe interpretarse sistemáticamente con todo el ordenamiento y no en contrario. Dicha derogación NO se dio para establecer que debía emitirse Certificado de Capital Invertido en el caso de transferencia indirecta de acciones, sino para que el Reglamento sea congruente con la LIR.

En efecto, si la LIR ya establecía cual era la forma de acreditar el costo, el Reglamento excedía sus alcances al señalar que no se requería Certificado de Capital Invertido en esos casos, puesto que la LIR ya señalaba el procedimiento para certificar tal costo. Por ello, tal derogación en estricto es correcta, pero lamentablemente la SUNAT no ha interpretado tal acto sistemáticamente con el ordenamiento y sino en contrario.

 

3. La SUNAT NO tiene la potestad ni la jurisdicción para determinar un costo conforme a la legislación de otro país. En tal sentido, si llegamos a la conclusión que su postura es la válida, léase que en casos de una transferencia indirecta se requiere solicitar el Certificado de Capital Invertido, SUNAT lo único que puede hacer al emitir su Certificado es “repetir” lo que indica el documento emitido en el exterior de acuerdo con las disposiciones legales del país respectivo, puesto que no tiene la facultad de contradecirlo (ni tampoco de avalarlo).

 

4. Consideramos que el sostener que en los casos de transferencias indirectas es necesario solicitar la Certificación del Capital Invertido como sostiene la SUNAT, implica reconocer: (i) que los funcionarios de SUNAT están trabajando expidiendo un documento que es la “repetición” del documento emitido en el exterior, respecto del cual no pueden emitir opinión puesto que no tienen facultad ni jurisdicción para ello; lo cual a nuestro juicio es absurdo porque podrían estar dedicando su tiempo a labores mucho mas constructivas para el país (ii) si bien el procedimiento no requiere para su tramitación la participación de un abogado o un contador, considerando que normalmente el no domiciliado se encuentra en el exterior necesita un representante en el Perú para que realice el trámite, la exigencia de éste requisito sólo incrementa los costos de transacción puesto quien realizará el trámite cobrará por ello, y (iii) dado que la Certificación de Capital Invertido demora conforme a lo dispuesto en la LIR 30 días hábiles, se obstaculicen este tipo de transacciones generando un demora innecesaria hasta que SUNAT emita la Certificación de Capital Invertido, certificado que como ya lo hemos señalado no será mas que la repetición del documento emitido en el exterior conforme a la legislación del país de origen.

Es momento que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), dada la interpretación de SUNAT ha efectuado a la derogación que dicha entidad realizó mediante Decreto Supremo Nº 088-2015-EF, precise de modo inmediato este asunto, de modo que se eviten costos de transacción innecesarios,  que sólo benefician a algunos (aquellos que tramitan los certificados de capital invertido) y perjudican a todos los demás.

Mientras el MEF no realice las medidas correctivas necesarias, los no domiciliados deberán seguirán tramitando su Certificado de Capital Invertido, aún cuando consideren que es un trámite absurdo, puesto que el no hacerlo implica una contingencia del 30% sobre el precio de venta que sólo podría solucionarse luego de un largo proceso administrativo o hasta judicial; costo que en la mayoría de los casos es demasiado alto para asumirlo.